房屋拆迁法的司法解释
　　2005年8月1日，最高人民法院公布了一项新的司法解释，即《最高人民法院关于当事人达不成拆迁补偿安置协议就补偿安置争议提起民事诉讼人民法院应否受理问题的批复》。该《批复》从2005年8月11日起施行。该《批复》规定，“拆迁人与被拆迁人或者拆迁人、被拆迁人与房屋承租人达不成拆迁补偿安置协议，就补偿安置争议向人民法院提起民事诉讼的，人民法院不予受理，并告知当事人可以按照《城市房屋拆迁管理条例》第十六条的规定向有关部门申请裁决。”该《批复》突破了原最高人民法院[法复(1996)12号]《关于受理房屋拆迁、补偿、安置等案件问题的批复》。最高人民法院[法复(1996)12号]《关于受理房屋拆迁、补偿、安置等案件问题的批复》曾带来司法实践中有关城市房屋拆迁问题之混乱，几年前曾受到笔者及其他法律学人之质疑。[0]
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　　城市房屋拆迁涉及被拆迁人的切身利益，但我国有关拆迁的法律至今没有，法规只有一个条例，有关拆迁的理论极度匮乏，有关拆迁的实践各地很乱。目前，因拆迁而引发诉讼案件则越来越多，诉讼到人民法院，法院也很棘手，最高人民法院司法解释《关于受理房屋拆迁、补偿、安置等案件问题的批复》也不能让人信服。笔者拙见：折迁补偿安置引发的诉讼实质上是行政诉讼，除强制拆迁外，拆迁补偿安置协议实质上是行政合同。
　　一、拆迁补偿安置协议实质上是行政合同。
　　拆迁补偿安置协议是指拆迁人与被拆迁人就被拆迁人的房屋及其附属物的拆除而形成的相互间权利义务关系的协议。根据该协议，被拆迁人腾让房屋使其被拆除、灭失，拆迁人给予相应的作价补偿或实行产权调换予以安置。拆迁人享有将房屋拆迁付诸实施的权利同时承担给被拆迁人以补偿和安置的义务;被拆迁人享有取得补偿和安置的权利，同时负有在公告规定期内腾房让地的义务。
　　国务院行政法规规定了拆迁补偿安置协议的主要内容。2001年新的《城市房屋拆迁管理条例》第十三条规定(1991年原旧《城市房屋拆迁管理条例》第十二条规定也有类似规定)：拆迁人与被拆迁人应当依照本条例的规定就补偿方式和补偿金额、安置用房面积和安置地点、搬迁期限、搬迁过渡方式和过渡期限等事项，订立拆迁补偿安置协议。建设部建房(1995)387号文件《关于加强城市房屋拆迁管理工作的通知》中指出：“在房屋拆迁前，拆迁人与被拆迁人一定要先签协议后拆迁，不能先拆后签或者不签就拆。” 可见，在房屋拆迁纠纷中，签订拆迁补偿安置协议是法的强制性规定。
　　我国《合同法》没有规定拆迁补偿安置合同，对城市房屋的拆迁补偿安置没有涉及。众所周知，合同自由原则是合同法的基本原则，被称为合同法的精髓和灵魂，合同当事人可以自由的决定是否缔结合同。显而易见，拆迁补偿安置协议的签订与合同法的缔约自由原则相悖，合同法不予规定，是有一定的道理的。“在合同法领域，存在着只有平等主体的民事关系，国家公权力不予介入，国家公权力的介入和干预，会改变合同的性质，使主体之间的关系发生变化”。[1]　房屋拆迁补偿安置协议究竟有无国家公权力?国家公权力介入何等程度?学者们看法不一。
　　传统理论认为，拆迁人与被拆迁人是平等的民事主体。拆迁双方的地位是平等的，不存在被拆迁人要服从拆迁人的问题，双方的合法权益都受到法律的平等保护。拆迁人在取得拆迁范围内的土地使用权时，就应该对房屋所有权人给予经济赔偿，这实际上是一种损失赔偿的财产关系。被拆迁人取得的拆迁补偿和安置。不是来源于房屋拆迁主管部门的行政决定，也不是拆迁人的恩赐，而是根据民法通则的公平、等价、有偿原则和依据《城市房屋拆迁管理条例》取得的民事权益。[2]　补偿安置不存在国家公权力的介入，补偿安置是民事法律关系。或者认为，我国市场经济脱胎于高度集权、集中管理的计划经济体制，难免出现公权力适度调控和管理，但不能否认拆迁补偿安置协议是民事合同。笔者不敢苟同，而认为拆迁补偿安置协议实质上是行政合同。
　　(一)合同的目的是为了社会公共利益。
　　拆迁补偿安置协议之目的从根本上讲是为了城市建设的需要、为了社会公共利益。拆迁补偿安置协议可以分为市政建设拆迁补偿安置协议和非市政建设拆迁补偿安置协议。市政建设拆迁补偿安置协议顾名思义是为了城市道路、公路、园林绿化、消防设施等城市基础设施建设而由拆迁人与被拆迁人签订协议，拆迁人除了公共利益，没有任何私利可言。被拆迁人为了顾全大局，为了公共利益，必须作出牺牲。非市政建设拆迁补偿安置协议多是由房地产开发商与被拆迁人(户)签订，房地产开发商除了本身经济利益如考虑营利、节约开发成本之外，也必须考虑公共利益，如城市规划、旧城改造、现代化都市建设等;被拆迁人(户)虽然可选择补偿或安置的具体地点，但不能借助拆迁机会谋利，满足自身的私欲，只能利用协议使自己的应得权益固定化、法律化。公共利益是不可代替的，必须获得实现，拆迁双方的意思表示具有不可推卸性，但双方均不能以命令、胁迫、欺骗等不正当的手段使对方服从自己的意志。意见未达到一致，合同便不能成立。合同成立表明双方协商一致，拆迁人通过契约的形式将城市建设、公共利益维护之目标固定化并力争达到，较单方的命令、强制行为更有效，更能充分发挥相对人的积极性与创造性，也易于被拆迁人理解与接受。
　　(二)合同中拆迁人是行使职权或法规授权的行政主体。
　　传统理论认为，拆迁人与被拆迁人是平等的民事主体，依据是原《城市房屋拆迁管理条例》第三条规定“本条例所称拆迁人是指取得房屋拆迁许可证的建设单位或者个人。”笔者则认为，同样是依据此条款，拆迁人与被拆迁人不是平等的民事主体，这里的建设单位(含原来的个人)是法规对拆迁工作的部分授权。建设单位在这里实际上是得到法律法规授权的组织，成为行政主体，具有了行政权能，在拆迁时履行行政职权，负责处理拆迁安置补偿事宜。建设单位在拆迁中以自己的名义实施拆迁行为，并能独立承担由此所产生的法律责任，实际上是授权性行政主体。
　　这种被授权组织的活动具有双重性，在拆迁任务完成之前，行使拆迁补偿安置权利。此时，建设单位的民事权利行使受到限制。比如不得擅自提高或者降低补偿、安置标准，扩大或缩小补偿、安置范围。否则将受到房屋拆迁主管部门的处罚。在拆迁任务完成之后，就是完全的民事主体，负责房地产开发建设，并以营利为目的。
　　拆迁人可以自行拆迁，也可以委托拆迁，委托拆迁必须委托给拆迁单位。依据委托原理，拆迁单位只能以拆迁人的名义实施拆迁行为并由拆迁人对外承担责任。此外，还有一种统一拆迁，拆迁人是当地人民政府，当地人民政府是职权性行政主体。法规授权拆迁人-----建设单位时比较慎重，比如要求拆迁公告由房屋拆迁主管部门公布，拆迁许可证由房屋拆迁主管部门审查发放，强制拆迁要求当地人民政府组成有关部门执行等，可见当地人民政府或拆迁主管行政机关也应是拆迁执法主体。
　　实际操作中，当地人民政府可能委托给拆迁单位或者成立的各种旧城改造指挥部等组织，依据委托原理，对外只能以当地人民政府的名义并由当地人民政府承担责任。
　　(三)拆迁权本质上是公权力，拆迁人具有特权。
　　拆迁人与当地房屋拆迁主管部门共同行使拆迁权，拆迁权是一种行政权，是国家公权力之一，它可以管理、命令、甚至强制、处罚被管理者，拆迁权必须由行政主体来行使。补偿安置权从被拆迁人角度是一种民事权利，被拆迁人可以放弃;但从拆迁人角度，则是一种行政权。补偿安置的标准，拆迁人无权改变，囿于当地的经济发展水平 ，受制于拆迁政策。拆迁补偿安置权对拆迁人来讲是权利也是职责，不能放弃，也不能擅自提高或降低标准。拆迁与补偿安置存在内在联系，拆迁必然导致补偿安置，补偿安置是由拆迁而引起的。
　　拆迁人的特权。在民事合同中，一方对另一方的给付，只有按合同接受或拒绝接受的权利，而不具备经常性的监督、指挥权。而在拆迁合同中，拆迁人不仅对结果进行受领，而且对整个拆迁过程进行监督、指挥。拆迁人因相对人不履行、不完全履行以及毁约行为，有制裁权。拖延日期拒不拆迁，有强制执行权，并不停止拆迁行为的执行。对提前拆迁的被拆迁人(户)有奖励权。有单方面变更合同权，因国家公共利益需要或政策的变化，可以变更合同，甚至可解除合同，如拆迁范围缩小不再拆迁，可以解除已签订的合同。
　　需要说明，拆迁人的特权是权利也是职责，不能放弃权利，行政合同的内容必须严格符合法律、法规及政策的规定，双方都无自由处分权。
　　(四)合同标的物所有权与土地使用权之关系。
　　合同的标的物是被拆迁的房屋及其附属物，其所有权主体是特定的公民、法人或其他组织，其所占有的土地使用权也与房屋不可分离，共同属于被拆迁人。而其所占有的土地所有权一般属于国家，我国没有土地所有权市场，只有土地使用权市场，建设单位用地可以划拨方式取得，也可以出让方式取得，一般多以出让方式取得，建设单位向国家交纳一定数量的土地出让金，才能取得某一地块的土地使用权，有关拆迁法规政策要求，拆迁前必须取得土地使用权。 这样就存在一个问题，在房屋将拆迁而未拆迁之前，该房屋的土地使用权已被国家转移或出卖给了他人，无意中早就剥夺了被拆迁人房屋的土地使用权，房屋的土地使用权应该与房屋所有权一并转移。“国有土地使用权的转让，让受双方是土地使用者之间的关系，土地使用权连同附属建筑物的转让一并进行。”[3]　国家在签订被拆迁地块的土地使用权转让合同时，无意中已经“侵犯”了一个个被拆迁人的合法权益。当然国家是可以寻找一定的理由来“侵犯”的，私有或公有财产还没有神圣到国家不能侵犯的程度。但公共权力对私有财产所有权的任何限制，包括剥夺私有财产和限制权利人的权利行使，都只能为了公共利益的目的。公共权力支持下的商业行为。甚至公共权力参与的商业行为，都不可以成为剥夺和限制私有财产所有权的根据。比如，政府为进行商业性开发所进行的拆迁行为，就不能形成对私有财产所有权进行剥夺和限制根据。这种行为应该按照购买或其他合同方式。[4]
　　二、未能签订拆迁补偿安置协议的强制拆迁问题。
　　拆迁补偿安置协议是行政合同，但现实生活中，多被从民事合同来理解。这样，在拆迁过程及纠纷当中，许多心有不平的被拆迁人(户)就当起了“钉子户”，但对于所谓的“钉子户”，法规规定了强制拆迁来解决。强制拆迁，也称强行拆除。一般指拆迁人与被拆迁人就补偿、安置达不成协议，而由有关部门对被拆迁人的房屋及其附属物强行予以拆除的执法行为。
　　(一)强制拆迁的执法主体。
　　1991年旧《城市房屋拆迁管理条例》第十五条规定：被拆迁人无正当理由拒绝拆迁的，县级以上人民政府可以作出责令限期拆迁的决定，逾期不拆迁的，由县级以上人民政府责成有关部门强制拆迁，或者由房屋拆迁主管部门申请人民法院强制拆迁。2001年新拆迁条例也有类似规定。可见，强制拆迁的执法主体有两个：人民法院及有关执法部门，但在行政程序中，强制拆迁的执法主体只有一个。强制拆迁的有关行政执法部门为谁?目前有关拆迁的法律法规没有明文规定，实际操作中有的是房屋拆迁主管部门，有的是当地人民政府，有的是当地人民政府成立的综合执法部门，具体人员多是从城建、规划、土地、房屋主管部门抽调的。笔者认为，拆迁行政执法主体就是拆迁人---主管房屋拆迁工作的行政机关及法律法规授权的组织，法律法规授权的组织就是指《城市房屋拆迁管理条例》第3条授权的建设单位。该条款规定“本条例所称拆迁人是指取得房屋拆迁许可证的建设单位或者个人。”这是法规对拆迁工作的部分授权，但这种授权又是不完整的，对拆迁人的表述也是不准确的。
　　首先，个人不能作为拆迁人。1991年拆迁条例颁布后。建设部随之的《城市房屋拆迁单位管理规定》就排除了个人。作为拆迁人房屋拆迁单位必须具备下列条件：(一)有上级主管部门同意组建的批准文件;(二)有明确的名称、组织机构和固定的办公场所;有与承担拆迁业务相适应的自有资金和技术、经济、财务管理人员。拆迁单位在实施拆迁时的一个或几个房屋拆迁工作人员的行为应视为拆迁单位的职务行为。个人之于组织，犹如部分之于整体，拆迁工作人员的职权实质上是拆迁单位的职权，拆迁单位的职权是由拆迁工作人员来行使，二者是一体化的。[5]　2001新拆迁条例则明确废除了个人作为拆迁人。